İdarenin idare hukukuna tabi olan faaliyetlerinden doğan sorumluluğu idare hukuku kurallarınca düzenlenmektedir. İdarenin hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde veya işlemesinde meydana gelen bozukluk ya da aksaklığı ifade etmektedir. Başka bir ifadeyle, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veyahut da hiç işlememesi olarak tanımlanmaktadır. Bu bağlamda idarenin istihdam ettiği kamu görevlileri kusurlu olsa da olmasa da şayet hizmetin kuruluş, düzenleniş ve işleyişinde bir bozukluk veya aksaklık varsa hizmet kusuru meydana gelmektedir. Bununla birlikte kamu görevlilerinin kusuru olsa dahi, bu öznel kusur şayet hizmete ilişkinse idari sorumluluk ortadan kalkmayacaktır. Zira hizmet kusuru, soyut bir varlık olan idarenin değil, kamu görevlilerinin kusurları olmaktadır. Fakat bu kusurlar, kamu görevlilerinin onların görevlerinden ayrılamaz nitelikte olup, hukukumuzda kamu görevlilerinin hizmet kusuru teşkil eden eylem ve işlemlerinden kişisel sorumlulukları bulunmamaktadır. Bu nedenle hizmet kusurundan dolayı ortaya çıkan zarar için kamu görevlisine karşı özel hukuk hükümlerine dayanılarak açılacak tazminat davası adli yargıda değil, hizmet kusurunun varlığı halinde idareye karşı idari yargıda tam yargı davası açılmaktadır. Bununla birlikte Anayasanın 125/7 maddesi uyarınca idare kendi eylemleri nedeniyle neden olduğu zararları gidermekle yükümlüdür.

Öte yandan idare hukukunda düzenlenen hizmet kusuru, Borçlar Hukukunda düzenlenmiş olan işverenin sorumluluğundan ayrı, tamamen idare hukuku ilkelerine uygun özel, tarafsız nitelikli bir sorumluluk türü olmaktadır. Bu nedenle özel hukuktaki sorumluluğun aksine, idare adına hareket eden memurun bir kusuru olmasa bile kamu tüzel kişisi idarede meydana gelen zararı karşılamakla yükümlüdür. Ayrıca bir kamu hizmetinin mevzuat hükümlerine aykırı yapılması, zamanında ve olması gerektiği gibi yapılmaması hallerinde idarenin hizmet kusuru meydana gelecektir. Dolayısıyla idarenin sebebiyet verdiği bu hizmet kusuru nedeniyle kişiler maddi ve manevi zarara uğramaktadır. Nitekim idarenin hizmet kusuru nedeniyle maddi ya da manevi olarak zarar ortaya çıkması durumunda, idarenin bu zararlar nedeniyle mali bir yaptırıma tabi tutulması için birtakım koşulların bulunması gerekmektedir. Bu hususta açılacak dava için gerekli koşullar;

– Zararın ortaya çıkmasına sebep olan işlem idarenin yaptığı bir kamu hizmeti olmalı,

– İdarenin gerçekleştirdiği hizmetin türüne göre farklılık gösterecek bir kusur bulunmalı,

– İdarenin gerçekleştirdiği kamu hizmeti nedeniyle zarar oluşmuş olmalı,

– Zarar gören kişi, idarenin bu eyleminin kusurlu olduğunu ispat etmeli,

– Dava kanunda belirlenmiş süre içinde açılmalı şeklindedir.

Söz konusu bu koşullar davanın açıldığı yetkili idari yargı mercileri tarafından re’sen araştırılmakta olup, sayılan tüm bu koşulların sağlanmış olması oldukça önem arz etmektedir. Aksi durumda davanın reddine karar verilecektir. Bu kapsamda idarenin hizmet kusuru nedeniyle tazminat davalarında, dava açma süresi olarak 60 günlük bir süre öngörülmüş olmakla birlikte bu süre zamanaşımı değil, hak düşürücü bir süredir.  Bu itibarla bu 60 günlük süre içerisinde dava açılması oldukça önem arz etmektedir. Ayrıca hak düşürücü nitelikte olan bu 60 günlük sürenin ne zaman işlemeye başlayacağı ise oldukça önemli olup, zararın doğmasına neden olan işlem sebebiyle oluşan zararın tam olarak öğrenilmesinden itibaren  işlemeye başlayacaktır. Yine bu konuda ispat edilmesi gereken husus, kamu hizmetinin idare tarafından kusurlu bir şekilde yerine getirilmesidir. Bu noktada kusur ile belirtilmek istenen hizmetin ayıplı olarak yapılması, zamanında yapılmaması ya da hiç yapılmaması durumudur. Başka bir ifadeyle zarara uğrayan kişinin, kamu hizmetini yerine getiren görevlinin kusurunu ispatlamakla yükümlülüğü bulunmamaktadır. Dolayısıyla zarara uğrayan kişinin hizmetin kusurlu olduğuna ilişkin iddiası üzerine idare, aksini ispatlamakla yükümlü olmaktadır. Söz konusu dava,  idari Yargılama Usulü Kanunu’na göre idari yargının görev alanına girmektedir. Bu bağlamda zarara uğrayan kişinin açacağı davada görevli mahkeme, idare mahkemeleri olup, yetkili mahkeme zararın doğmasına sebebiyet veren hizmetin gerçekleştirildiği merciin bulunduğu yer mahkemesidir. Bu haller dışında kalan durumlarda ise, davacının ikametgahının bulunduğu yer mahkemesi tam yargı davalarında yetkili olmaktadır.

Danıştay 10. Dairesinin 21.3.2016 tarihli İlamı

“2010 yılında bir suçun zanlısı olarak ilçe emniyet müdürlüğüne götürülen kişi, lavabodan nezarethaneye dönerken görevli polis memurunun kendisinden uzakta bulunmasını fırsat bilerek ilçe emniyet müdürlüğünün 7. katından aşağıya atlamak suretiyle intihar etmiş ve hayatını kaybetmiştir. Şahsın yakınları tarafından açılan davada idarenin kusurlu olduğu iddia edilmiştir. Ancak davanın açıldığı idare mahkemesinde, bilirkişi incelemesi istenmeksizin dava reddedilmiştir. Danıştay ise bilirkişi incelemesi yapılmaksızın davanın reddedilmesi kararını bozma kararı almıştır. Bununla birlikte Danıştay 10. Dairesi, karar kısmında idarenin hizmet kusuru ve idarenin sorumluluğu hakkında şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. İdarenin, kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürüttüğü sırada; kişilerin, idarenin hizmet kusuru oluşturan eylemi nedeniyle uğradıkları özel ve olağandışı zararları tazminle yükümlü olduğu idare hukuku ilkelerindendir.

Hizmet kusuru; idarenin yapmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin kuruluşunda, teşkilatın yapısında, personelde ya da işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatların verilmemesi gözetim ve denetiminin yapılmaması, hizmete yönelik araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç hareket edilmesi veya hiç faaliyette bulunulmaması sonucu oluşan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, özensizlik, eksiklik, sakatlık halleridir. Ayrıca, kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak yaptıkları eylem ve işledikleri kusurları, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili olarak işlenen “görev kusuru” niteliğinde hizmet kusurunu oluşturmaktadır.”