Velayet, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 335 ve 351. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunun 335. maddesi gereğince, “Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.” şeklindendir. Velayetin kapsamı ise, ilgili kanunun 339. maddesinde “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.” belirtilmiştir. İlgili kanunda da belirtildiği üzere, velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsamaktadır. Nitekim ana ve babaya velayet hakkı ile verilen yetki, çocuğun bakımı, çıkarlarının korunması, temsili, eğitimi, malvarlığının yönetimi için hukuki bir temel oluşturmaktadır. Bu kapsamda velayetin asıl amacı, her şartta çocuğun yüksek yararı gözetilerek, çocuğun bedensel, zihinsel, duygusal ve ahlaki bakımdan hayata hazırlanmasıdır. Dolayısıyla ana ve baba velayetten doğan hak ve yetkilerini çocuğun yüksek yararını gözeterek kullanmak yükümlülüğü altındadır. Zira velayet hakkı bu hakkı kullanan ana ve babanın yararına değil çocuğun yararına tanınmış bir hak olmaktadır.

Velâyetin değiştirilmesi, Türk Medeni Kanunu 183. maddesi hükmünde “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır” şeklinde düzenlenmiştir. İlgili kanun düzenlenmesi ile kanun koyucu burada doğrudan velâyetin değiştirilmesinden değil; gerekli önlemlerin alınmasından söz etmekle birlikte velâyetin değiştirilmesine de değinmiştir. Velayetin değiştirilmesi davası, velayeti ana ve babadan birine verilmiş kişilerin açacağı dava olup, çocuğunun velayetini talep eden kişi, velayetin değiştirilmesini, kendisine verilmesini talep etmektedir. Bu kapsamda Boşanma neticesinde verilen velayet hakkı kötüye kullanılmış ve hakkın gereklerinin yerine getirilmemiş olması durumunda velayetin değiştirilmesi davası ikame edilmektedir.

Nitekim velayet hakkı, kesin hüküm içeren bir karar olmayıp, değişen hayat koşulları, velayet hakkı olan tarafın çocuğun yararına göre hareket etmemesi gibi birden fazla unsur sebebiyle velayeti almak isteyen taraf, velayetin değiştirilmesi davası ikame edebilmektedir. Dolayısıyla velayet hakkını almak isteyen taraf, velayet hakkı olan tarafın çocuğu ihmal ettiğini, güvende olmadığını, psikolojik yönden sorunlar olduğunu ve çocuğun menfaatini gözetmediğini ileri sürerek velayet hakkının kötüye kullanılması durumunda velayet hakkının kendisine verilmesini talep edebilmektedir. Bu hususta dava açabilmek için belli bir süre belirtilmemiş olmakla birlikte velayetin değiştirilmesi davası çocuğun menfaatinin zarar görmesi durumunda açılabilmektedir. Bu şekilde dava açılması halinde hakim, herhalde sosyal inceleme raporu düzenlenmesini talep ederek, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun hangi tarafta kalmasının çocuğun menfaatine olacağı veya velayetin değiştirilmesinin gerekli olup olmadığına karar verecektir. Böylece hakim, sosyal inceleme raporuna ve mahkeme tarafından toplanan delillerin akabinde velayetin değiştirilip değiştirilmemesi gerektiğine ilişin bir hüküm kuracaktır. Velayetin davası açılmasının bir takım nedenleri bulunmaktadır. Bu nedenler; velayet hakkı olan ana veya babanın, velayet hakkı olmayan diğer taraf ile çocuğunun görüştürülmesinin istenmemesi ve engellenmesi, yeniden evlenme ile çocuğun bakımı, menfaati olumsuz yönde etkileniyor olması, başka bir yere giderek ve çocuğunu terk ederek bakımının ihmal edilmesi ve ölüm olması şeklinde olup, bu gibi hallerde hakim kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine gerekli önlemleri alacaktır. Bu bağlama velayetinde değiştirilmesi koşulları meydana gelmedikçe ana veya babanın velayet görevlerine müdahalede bulunulamayacaktır. Öte yandan velayet kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta ana ve babanın taleplerinden çok çocuğun menfaatinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla velayet hakkında değerlendirme yapılırken dikkate alınması gereken husus çocuğun üstün yararı olmaktadır. Bu noktada önemle belirtmek gerekirse velayetin değiştirilmesine ilişkin davalar çocuğun güvenliğine ilişkin davalardır. Son olarak, Ayrıca, velayet davaları basit yargılama usulüne tabi olmakla birlikte velayetinin değiştirilmesi davasında görevli mahkeme Aile Mahkemesi olup, Aile Mahkemelerinin olmadığı yerlerde Asliye Hukuk Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise, bu konuda yer yönünden kesin yetki kuralı olmamakla birlikte davalının yerleşim yeri mahkemesi ile davacının yerleşim yeri mahkemesi olmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2013/1926 Esas, 2015/1139 Karar ve 01.04.2015 Karar Tarihli İlam;

“Uyuşmazlık, velayet kendisinde olan annenin velayet hakkını, velayetin kaldırılması veya değiştirilmesini gerektirecek derecede kötüye kullandığının kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Öte yandan, ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Belirtilmelidir ki, velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248 K. ile 22.01.2014 gün ve 2013/2-2085 E. 2014/30 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, boşanma ile düzenlenen velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da velayete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişikliklerin olması şart olup, ayrıca esaslı değişikliğin önemli ve sürekli olması da gerekmektedir. 4721 sayılı TMK’nun konuya ilişkin 324. maddesi; “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.” düzenlemesini içermektedir. Buna göre velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır.

Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır. Yukarıda değinilen yasa hükmü ile dosya arasındaki icra dosyaları ve davalı hakkında çocuk teslimine muhalefet etmekten dolayı uygulanan yaptırım bir arada düşünüldüğünde, davalı annenin çocuğun babayla kişisel ilişki hakkını sürekli olarak engellediği, bundan dolayı hakkında çocuk teslimine muhalefet etmekten yaptırım uygulandığı, bu suretle Türk Medeni Kanunu’nun 324. maddesinde yer alan yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı annenin sekiz yaşındaki müşterek çocuğun gelişimi için önemli olmasına rağmen babası ile görüşmesini engelleyerek, velayet hakkını kötüye kullandığı hususunun kanıtlandığı ve müşterek çocuğun velayetinin davalı anneden alınarak davacı babaya verilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.”

Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 2013/4764  Esas, 2013/25031 Karar  ve  04.11.2013Karar Tarihli İlamı;

Boşanma kararı ile birlikte ortak çocuğun velayeti davalı anneye verilip kesinleşmiştir. Mahkemece bu kez velayetin değiştirilerek, anneden alınıp babaya verilmesine karar verilmiş ise de; toplanan delillerle annenin velayet görevini kötüye kullandığına veya ihmal ettiğine ilişkin bir delil elde edilememiştir. Velayeti üstlenen anne veya babanın tekrar evlenmiş olması; tek başına velayetin değiştirilmesi için yeterli değildir. Çocuğun menfaati (üstün yararı) gerektirdiği takdirde, velayet değiştirilebilir (TMK. md. 349). Velayetin değiştirilmesinin çocuğun menfaatine olacağına ilişkin bir delil de mevcut değildir. O halde;velayetin değiştirilmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde kabulü isabetsiz olmuş, bozmayı gerektirmiştir.”